孟德斯鸠将中国的礼看成是缺乏精神性的、琐碎的、表面的、虚伪的规则,在谈到中国的礼时,他甚至武断地说:在拉栖代孟,偷窃是准许的。
农村纠纷解决与基层权力结构和基层政权建设。而在现实生活当中,这样的情况是不少见的。
六、结论 我们调查的时间和人群都很有限,但是我们调查的结果很大部分还是可以得到现有相关研究的印证和支持。但是,在这类的资源中,大部分属于非制度性的资源,其在农村社会的维系多依靠传统的力量。当被问及时,很多村民予以了否认。有一位接受采访者在采访当时比较沉默,在我们采访结束以后却去告诉她的朋友让她来和我们反应一下问题,她告诉她说,那是上面派来调查的人。我们强调纠纷主体对各资源的认知对这一选择过程的影响时,强调的是主体作为独立个人的行为,所以将家庭的决定,朋友的帮助等排出在外。
农村基层的司法机构主要包括派出法庭和乡镇的司法所。对各种纠纷解决的分析和研究起码应该包括他们的声音。国王与教会和世俗封建贵族签署的协议(协定)。
学术界认为,中世纪商法,不仅成为调整中世纪欧洲商业活动的基本规范,为资本主义商品经济制度的成长立下了汗马功劳,而且成为近代资产阶级法律体系的重要历史渊源,为法国1807年商法典的制定、大陆法系的形成作出了重要贡献。《维斯比海商法典》(LawsofWisby)②,约编撰于1350年,其内容实际上是上述各法典及相关海商法规的摘录和汇编,后为汉萨同盟所接受。由于行会在城市中有很重要的作用,不仅支配着城市大部分居民的生活,而且实际上是城市的非正式管理机关,具有一定的行政组织职能,因此行会章程事实上具有法律效力,成为城市法的一种渊源。据考证,历次增订都是出自政府官吏的提议,且经人民同意,并由伦巴第议会通过。
特许状实际上是一份封建契约,契约的一方是自治城市,另一方是封建统治者国王。第二,这些国家的法律具有一种共性或共同的传统。
在意大利和德国则是皇帝。1992年日本学者大木雅夫(1931-)、1993年瑞士学者波格旦(MichaelBogden)也分别从政治、经济、宗教、历史、地理和人口等角度,提出了划分法系的标准以及法系的理论。如学徒身份和成员身份的条件、工作日与假日、质量标准、最低限度的价格、行会内部限制竞争和平等交易的条件、限制进口以及其他保护主义的措施。[14]JohnP.Dawson.TheCodificationoftheFrenchCustoms〔J〕.MichiganLawReview,Vol.38,April1940。
[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼.大陆法系〔M〕.顾培东,禄正平,译.北京:法律出版社,2004。[19]〔法〕皮埃尔·勒格朗,〔英〕罗德里克·芒迪.比较法研究:传统与转型〔M〕.李晓辉,译.北京:北京大学出版社,2011。行会的最早雏形是罗马帝国时代的手工业联盟(称作Collegia),至中世纪,其形态日渐完善,出现了手工业和商人的行会。(七)关于法律和法令的解释。
1833年,德国传教士郭守腊(K.F.Gut-zlaff,1803-1851)在中国广州创办了中国历史上第一份刊物《东西洋考每月统记传》,里面有不少专门介绍欧洲大陆国家关于宪政、刑法等方面的内容。所有这些立法主要涉及城市市政领导机构的设置、市民的权利义务关系,城市的道路、桥梁等城市建设问题,及商业、手工业、教育、救济、治安等城市管理问题,还涉及城市与封建领主的关系,有的属民法、刑法规范,有些则是诉讼法则。
[21]JohnHenryMerryman,DavidS.Clark,JohnO.Haley.ComparativeLaw:HistoricalDevelopmentoftheCivilLawTraditionin Europe〔M〕.LatinAmericanandEastAsia,LexisNexis,2010,Preface,v。 (四) 城市法 在罗马帝国统治时期,已经有了许多繁华的城市以及相关的治理规范。
另一方面,与商法和城市法相比,王室法的调整范围更广,内容更加丰富。由于商事活动包括内陆商业活动和海上商业活动,故商法也由陆上商法和海上商法(即海商法)两部分组成。1884年,法国人毕利干(Billequin,1837-1894)翻译了《法国律例》,通过将近代法国的六法全书翻译成中文,将大陆法系的主要内容介绍进了中国。 封建地方习惯法,调整的领域是非常广泛的。[16] 一般而言,商法中的海商法起步比较早,历史上最早的海商法是腓尼基人的海事习惯,但没有能够留存下来。这些城市,其功能已经不限于定期贸易、军事堡垒和手工业生产等,而成为了一个个政治权力角逐、宗教事务集中、市民阶级活跃、学术与文艺得到复兴、在知识分子推动下的文化多元的中心。
欧洲进入了一个相对和平的时期,经济也随之开始复苏,商业与贸易再次兴盛起来。其中,法令(law),是由城市的民众大会、贵族会议或者其他城市自治最高机构颁布的规章,只限于极其重要的公众事务或者重要的外交事项,数量不多。
王室法产生于向封建主义过渡的时期,发展于中世纪的封建社会,终结于资产阶级革命。此后,陆续出现了由官方或半官方编纂的习惯法的汇编。
【作者简介】 何勤华,华东政法大学校长、教授。虽然美国学者伯尔曼(HaroldJ.Berman,1918-2007)认为不能把王室立法权发展的动因和原因归之于罗马法的发现,[7]491他强调11世纪开始的教皇革命才是促成王权加强的主要因素,但王权的强大和王室立法的兴起,无疑受到了罗马法中统一的皇权传统的影响。
总体而言,至1949年为止,整个民国时期,中国对比较法,包括大陆法系的研究都是比较重视的。[2]〔德〕茨威格特,克茨.比较法总论〔M〕.潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方,译.北京:法律出版社,2003。当时法律的表现形式,主要有特许状。 二、大陆法系的历史渊源 学术界一般认为,大陆法系的历史渊源,主要是罗马法。
至14世纪,城市已经非常普及,并涌现了一批人口众多、影响巨大的城市,如威尼斯、佛罗伦萨、巴勒莫、巴黎、米兰、热那亚、巴塞罗那、科隆、波伦那(博洛尼亚)、帕多瓦、布鲁日、根特、纽伦堡、吕贝克等等。如拉切斯(Ratchis)于746年补充了14章,伦巴第王朝的最后一位立法者艾斯托弗(Aistulf)自750年到755年也补充了22个新章节(条款)。
城市法的出现,大概是在12世纪前后,最早拥有自己法律的城市是比萨、热那亚、皮斯托亚(Pistora)和亚历山德里亚(Alessandria)。[18]何勤华.外国法制史〔M〕.北京:法律出版社,2011。
1971年,德国学者茨威格特(K.Zweigert,1911-1996)和克茨(H.K.tz,1935-)从法律样式的角度,提出了罗马、德意志、英美、北欧、社会主义等五大法系理论,同时他们还在其他法系中,列出了远东、伊斯兰和印度三个他们认为不是太重要的法系。(九)社会公共秩序的法律保障,包括刑事诉讼和民事诉讼的程序以及各项证据的法律规定。
城市法摒弃了封建的身份法,赋予城市市民以人身自由权和平等权,并赋予当时的市民阶级以积极参与城市的政治生活和城市组织活动的权利(如选举城市执政官、市政委员会,参与制定城市宪法等),从而为大陆法系的宪政法制(选举制度、议会制度、对官员不法行为的弹劾、地方自治等)提供了历史借鉴。那么,应当如何来界定大陆法系的内涵呢? 笔者以为,大陆法系(ContinentalLawSystem,ContinentalFamily),有时也称民法法系(CivilLawSystem)或罗马-日耳曼法系(RomanoGermanicFam-ily),就是以罗马法为基础,以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系,是在西方近代化过程中,欧洲各国复兴罗马法,依照法国立法模式制定自己的成文法典,并将其强制推行到自己的殖民地,或其他国家敬仰近代法国的立法水平而自愿模仿,而逐步形成的。 ( 一) 封建王室法 从11世纪开始的罗马法的复兴,不仅推动了欧洲大陆成文法的发展,也有助于王权及中央集权的加强和扩张。阿拉伯人向欧洲的扩张得到遏制,东西方的势力达到了暂时的平衡。
[12]246法国国王路易十四(Louis,ⅩⅣ,1643-1715)主持制定颁布的民法(1667年)、刑法(1670年)、海事条例(1672年)、商事条例(1673年)和森林法令(1679年)。特许状既有涉及土地权利的,也有涉及人身保护方面的,但最为普遍的是涉及城市的自治地位和经营工商业的各种特权。
[12]何勤华,李秀清.意大利法律发达史〔M〕.北京:法律出版社,2006。[17]王觉非.欧洲历史大辞典(上)〔Z〕.上海:上海辞书出版社,2007。
其中,最为著名的是由迪穆林(C.Dumoulin,1500-1566)编纂的关于巴黎习惯法的著作全集,德杰恩特莱(Bertrandd'Argentre,1519-1590)编写的《布利特努恩习惯法注释书》(CommentariiinpatriasBritonumleges)和寇克(GuyCoquille,1523-1604)编纂的《尼韦内习惯法注释。 从上述各王室法律、法令的规定来看,王室法的内容主要涉及:(一)对国王统治权力的严格保护以及对王室犯罪的严厉处罚。